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internationaux magazine du comité français de la chambre de commerce internationale internationaux n° 105 - avril 2016 ■ © medef – 2016 pierre gattaz « ceux qui investissent doivent bénéficier de sécurité et de lisibilité dans le traitement fiscal ». michel sapin, ministre des finances et des comptes publics «le cadre de l’omc est le seul cadre garant des règles multilatérales applicables à tous». pierre gattaz interview exclusive président du medef d o s s i e r fiscalité internationale couv 1_icc105 magazine.qxd:. 5/04/16 18:42 page 1 couv 1_icc105 magazine.qxd:. 5/04/1618:42 page 1

échanges internationaux est l e seul magazine d’information d’icc france, comité national français de la chambre de commerce internationale éditeur : comité français de la chambre de commerce internationale 9 rue d’anjou - 75008 paris tél : 01 42 65 12 66 fax : 01 49 24 06 39 www.icc-france.fr directeur de la publication : gérard worms rédacteur en chef : françois georges conseillère éditoriale : marie-paule virard régie publicitaire : éditions opas 41, rue saint-sébastien - 75011 paris tél.: 01 49 29 11 00 fax : 01 49 29 11 46 éditeur conseil : jean-pierre kalfon directeur commercial : david adam dépôt légal 92892 imprimeur : printcorp ©medef - 2016 pierre gattaz echanges internationaux magazine du comité français de la chambre de commerce internationale avril 2016 - n°105 icc france à l'initiative sur de nombreux dossiers………………………………………………………………………………2 par gérard worms, président d’icc france interview exclusive de pierre gattaz, président du medef « le cadre de l’omc est le seul cadre garant des règles multilatérales applicables à tous »…………………………………… 3 politique générale ■ la transaction en droit de la concurrence, une idée neuve en europe ………………………… 7 noëlle lenoir, partner, kramer levin naftalis et frankel dan roskis, partner, eversheds et jean-paul tran-thiet, partner, white & case ■ les sanctions douanières seront-elles enfin harmonisées au sein de l’ue ? ………………… 8 odile courjon, avocat associée, taj ■ la portée juridique de l'accord de paris sur le changement climatique……………………… 9 patrick thieffry, avocat, arbitre et professeur associé de droit de l’environnement à l’école de droit de la sorbonne autorégulation ■ nouvelle déclaration icc sur la liberté de communication commerciale …………………… 11 stéphane martin, directeur général de l’autorité de régulation professionnelle de la publicité (arpp) ■ l'icc prépare un contrat modèle de joint-venture………………………………………… 12 isabelle smith monnerville, avocat associée, smith d’oria résolution des litiges ■ des avantages de l’expertise dans la médiation internationale ……………………… 13 jean-luc fournier, expert-comptable agréé par la cour de cassation et inscrit près la cour d’appel ■ dispute boards : le nouveau règlement icc…………………………………………… 14 josé rosell, partner/avocat au barreau de paris, hugues hubbard & reed llp ■ un rapport icc sur les décisions relatives aux coûts dans l’arbitrage international … 15 philippe cavalieros, avocat au barreau de paris, associé winston & strawn llp, co-président du groupe de travail de la commission de l’arbitrage & adr d’icc dossier : fiscalité internationale s o m m a i r e points de vue ■ la cgpme aide les pme à booster leur chiffre d’affaires à l’international ……… 30 françois turcas, vice-président de la cgpme en charge de l'international ■ levée des sanctions internationales contre l’iran : les effets du dégel et du snap back …………………………………………………… 31 jean-françois adelle, associé, jeantet, finance et hélène payen, avocat, jeantet, finance événements ■ le trade finance en 2016 au programme d'un récent séminaire icc france………………… 32 claude cagnoncle, président de crédimpex france ■ beps : un rendez-vous manqué ? ………… 22 catherine henton, directrice fiscale, groupe sanofi ■ lutter contre la fraude à la tva dans le e-commerce ………………………………………… 24 eric anthoine, directeur fiscal, groupe carrefour ■ vers une certification fiscale ? ………………… 25 gianmarco monsellato, président de la commission fiscale du comité français, avocat associé, taj, membre de deloitte ■ rapport beps 2015 : l’ocde augmente les risques de doubles impositions ………………………………… 27 eric lesprit, avocat associé, taj ■ présentation du dossier ………………………………… 17 françois georges, délégué général d'icc france ■ un cadre fiscal équitable, efficace et stable, c'est la clé de la réussite de nos entreprises à l'international ……………… 18 michel sapin, ministre des finances et des comptes publics ■ plan beps : un tournant majeur dans l’histoire de la fiscalité internationale … 20 pascal saint-amans, directeur du centre de politique et d’administration fiscales de l’organisation de coopération et de développement économiques (ocde) sur et 1 01 sommaire version mag 105 6/04/16 17:09 page 1 tél : 0142651266 fax : 0149240639 tél.: 0149291100 fax : 0149291146 01 sommaire version mag 1056/04/1617:09 page 1

au moment où le pays est secoué par le débat autour de la loi travail, le président du medef, pierre gattaz, réaffirme sa foi dans la capacité des entreprises françaises à faire valoir leurs atouts dans la mondialisation et fait le point sur les initiatives que le medef compte prendre dans les mois qui viennent pour les accompagner à l'international. « le cadre de l’omc est le seul cadre garant des règles multilatérales applicables à tous » ©medef – 2016 pierre gattaz interview exclusive de pierre gattaz, président du medef 03-06 gattaz 5/04/16 19:07 page 3 03-06 gattaz 5/04/1619:07 page 3

5 françaises qui ont pu témoigner de leurs talents et de leurs savoir-faire, y compris sur des technologies de rupture qui feront les marchés de demain. j’ai été particulièrement marqué par l’accueil positif fait à l’écosystème tricolore symbolisé par la french tech, par des investisseurs et des entreprises internationalement reconnues pour leurs innovations. cela témoigne aussi d’une france pleinement investie dans la révolution du numérique, et qui est capable de partir à la conquête des marchés internationaux indépendamment de la taille de ses entreprises. e.i. les milieux économiques internationaux voient encore sou- vent la france comme le pays des 35 heures et de l'hyper taxation. quelles sont les mesures à prendre en priorité pour envoyer un signal positif aux entreprises et aux investisseurs étrangers ? p.g. dans une stratégie fiscale d’im- plantation, les principaux critères retenus sont le taux d’imposition sur les résultats, le poids de la fiscalité sur les facteurs de production, la simplicité et la stabilité des règles d’assiette et de contrôle. or, la fiscalité française s’est excessivement alourdie au cours des dernières années. pour les investisseurs étrangers, la france est enfermée dans un carcan fiscal et une instabilité chronique de sa régle- mentation. elle cumule impôts sur les résultats et impôts sur la production très élevés et à la hausse, alors que les autres pays connaissent une baisse constante, ce qui conduit la france à avoir la pression fiscale la plus forte d’europe selon eurostat. le taux d’im- position sur les sociétés est désormais supérieur à 38% alors que la moyenne européenne est de 23% et que la concurrence avec nos partenaires européens s’accentue afin d’attirer les groupes internationaux. tel est le cas par exemple de la grande-bretagne, avec un taux annoncé de 18% en 2020. le surcoût fiscal net supporté par les entreprises françaises dû au poids des impôts sur les facteurs de production s’élevait en 2014 à 40 milliards d’euros par rapport à l’allemagne et à 27 milliards d’euros par rapport au royaume-uni. la comparaison avec l’allemagne est à cet égard sans appel. en france, 44 nouvelles taxes ont été créées entre 2010 et 2014, contre 2 en allemagne. cette inflation normative et le nombre de prélèvements obliga- toires qui en résulte, sources de com- plexité et d’imprévisibilité, sont autant d’éléments qui pénalisent la france. afin de faire de la politique fiscale une composante majeure de l’attractivité de notre territoire, c'est donc une vision globale qu’il convient de mettre en œuvre, qui intègre une réduction véritablement significative et immé- diate de la fiscalité sur les facteurs de production et sur les résultats et une simplicité et stabilité des règles du jeu fiscales. c’est une condition indispensable pour permettre à la france de retrouver son aura écono- mique internationale. e.i. quelle est la position du medef sur la question de l'architecture de la fiscalité internationale, de la lutte contre l'optimisation fiscale (le projet beps) ? p.g. on ne peut qu’être favorable à la lutte contre la fraude fiscale qui porte préjudice à tous les contribuables, personnes physiques comme entre- prises. l’objectif du projet beps est donc à saluer. néanmoins, les travaux de l’ocde ont été menés à terme en à peine deux ans, sans évaluation d’impact le surcoût fiscal net supporté par les entreprises françaises dû au poids des impôts sur les facteurs de production s’élevait en 2014 à 40 milliards d’euros par rapport à l’allemagne et à 27 milliards d’euros par rapport au royaume-uni. ©medef – 2016 pierre gattaz interview exclusive de pierre gattaz, président du medef interview exclusive de pierre gattaz, président du medef 03-06 gattaz 5/04/16 19:07 page 5 03-06 gattaz 5/04/1619:07 page 5

la transaction en droit de la concurrence,une idée neuve en europe a lors que la procédure américaine du plea bargaining renvoie à une tradition ancienne, la trans- action n’a fait son entrée dans le droit de l’union qu’en 2008 suivant des modalités précisées par une communication de la commission européenne (2008/c 167/01 joue du 2 juillet 2008). celle-ci a déjà rendu, entre 2010 et 2015, 17 décisions après transaction, soit près de 60% des affaires d’ententes à ce niveau. si la commission a la maîtrise de la procé- dure de transaction, l’allègement du travail qui en résulte pour elle ne doit pas se faire au détriment des garan- ties du contradictoire devant précéder le prononcé de toute sanction. i. une procédure de transaction sous l’entière maîtrise de la commission. le but de la transaction n’est pas la conciliation, mais le renforcement de l’efficacité du système de sanction. il s’agit, selon la communication de 2008, de « traiter les affaires en plus grand nombre avec les mêmes ressources » pour pouvoir infliger davantage de «sanctions efficaces et prononcées à temps, tout en renfor- çant, d’une manière générale, la dissuasion ». la conclusion d’une transaction est récompensée par une réduction de 10 % du montant de l’amende calculée sur la base des lignes directrices de la commission sur le calcul des amendes. l’opportunité d’une transaction, ouverte en principe à l’ensemble des participants à une entente, relève de la décision de la commission en fonction de la « probabilité de parvenir dans un délai raisonnable […] à une appréciation commune sur l’étendue des griefs ». la commission peut mettre un terme à tout moment à la transaction, dont peuvent également se retirer des entreprises ayant initialement accepté d’y participer. dans un tel cas de transaction «hybride», l’instruction se poursuit pour ces entreprises suivant la procédure ordinaire. l’entreprise partie à une transaction n’entre pas en «négociation» avec la commission qui la convie à de sim- ples «discussions bilatérales» aux termes desquelles elle lui indique ce qu'elle a retenu des faits, de leur qualification et de leur part de responsabilité. l’entreprise est infor- mée oralement de la « fourchette d'amende probable» correspondant à ce à quoi elle peut s’attendre au maximum, en fin de transaction. si elle agrée à ce schéma, l’entreprise fait une proposition de transaction reprenant in fine les conclusions de la commission, proposition reflétée dans la communication des griefs ensuite notifiée à l’entreprise, puis dans la décision finale. ii. la nécessité de mieux préserver les garanties du contradictoire l’entreprise qui participe à une transaction est encouragée par la commission à coopérer de manière à capitaliser les réductions d’amende auxquelles s’ajoutera le bonus de 10% pour transaction. ce bonus serait à lui seul peu attractif ; aussi la communication de 2008 insiste-t-elle sur un possible cumul de rabais (notamment pour clémence et pour transaction), indiquant que « pour autant que la coopération fournie par une entreprise relève de deux commu- nications de la commission, elle peut être récompensée à un double titre». un tel cumul peut conduire à une reconnaissance très large de la responsabilité des entreprises. c’est d’autant plus problématique que, dans ses communiqués, la commission encourage les tiers à poursuivre au civil les entreprises sanctionnées, avec à la clé le risque de dommages- intérêts très importants s’ajoutant donc à des amendes souvent pharami- neuses. ainsi, la commission indique que «toute personne ou entreprise lésée par des pratiques anticoncur- rentielles (…) peut saisir les juridic- tions des états-membres pour réclamer des dommages et intérêts. la jurisprudence de la cour de justice de l’union européenne et le règlement nº 1/2003 concernant les pratiques anticoncurrentielles confirment tous deux que, dans les affaires portées devant les juridictions nationales, une décision de la commission constitue une preuve contraignante de l’existen- ce et du caractère illicite des pratiques en cause. même si la commission a infligé des amendes aux entreprises concernées, des dommages et inté- rêts peuvent être accordés sans que le montant en soit réduit en raison de l’amende infligée par la commission». quant à la transaction hybride, elle mériterait d’être mieux encadrée afin de garantir à l’entreprise qui refuse de transiger, une véritable protection de ses droits, voire une égalité de traitement avec les entreprises ayant transigé. bien que de création récente (2008 dans l’ue et 2015 en vertu de la loi macron mettant fin en france à la non-contestation des griefs), la transaction doit être améliorée. un groupe de travail, créé au sein de la commission c o n c u r re n ce d ' i c c fra n ce , formulera des propositions. présente dans le droit de l'union européenne depuis 2008 seulement, la transaction s'installe progressivement dans le paysage européen. toutefois, la procédure doit être encore améliorée afin de préserver pleinement les garanties du contradictoire. noëlle lenoir, partner, kramer levin naftalis et frankel, dan roskis, partner, eversheds et jean-paul tran-thiet, partner, white & case 7 politique générale 07 lenoir 5/04/16 19:13 page 7 07 lenoir 5/04/1619:13 page 7

la portée juridique de l'accord de paris sur le changement climatique c ontraignant», l’accord de paris l’est du point de vue du droit public international, c’est-à- dire des relations inter-étatiques. d’une part, il revêt la forme d’un traité – il s’inscrit dans le cadre normatif de la convention cadre des nations unies sur les changements climatiques (ccnucc) –, ou plus exactement il s'y inscrira lorsqu’il entrera en vigueur après avoir été signé et ratifié par au moins 55 pays responsables d’au moins 55% des émissions estimées de gaz à effet de serre (ges), même s’il ne porte pas le nom de protocole afin de rester dans le champ des « executive powers » du président des états- unis et éviter d’être soumis au congrès majoritairement hostile. d’autre part, il contient la même clause de règlement des différends que celle de la convention, mais une clause qui ne s’applique qu’aux différends entre les états-parties. cependant, la situation est moins claire quant à la valeur normative de ces dispositions, et en particulier quant à leur incidence pour l’union européenne et ses états-membres comme pour les entreprises ou la société civile. communiquer les contributions tous les cinq ans ces dispositions sont apparues bien moins contraignantes d’un point de vue médiatico-politique, du fait qu’elles ne comprennent pas d’engagement individuel chiffré de réduction des émissions de ges comparables à celles du protocole de kyoto, engage- ment qui n’avait pas paru acceptable à quelques uns des acteurs majeurs tels que les états-unis. de la même façon, l’accord « vise » seulement à maintenir l’augmentation de la température globale moyenne «bien en dessous» de 2°c sous les niveaux préindustriels et à «poursuivre des efforts» pour la limiter à 1,5°c. de plus, les contributions des parties sont «déterminées nationalement» (les fameuses « ndcs ») même si elles «doivent» constituer pour les différents pays des «efforts ambitieux (…) en vue d’atteindre» ces objectifs. à l’inverse, ces dispositions sont cependant plus contraignantes en ce que les parties «doivent» communi- quer leurs contributions tous les 5 ans, chacune représentant une pro- gression par rapport à la précédente. cependant, les pays développés «devraient» tout au plus - ils ne le «doivent» pas - prendre l’initiative en souscrivant des objectifs de réduction absolus tous secteurs confondus. toutes les parties – pays développés comme pays en développe- ment - «doivent», de la même façon, se doter d’une planification de l’adaptation au changement clima- tique, laquelle est «établie» comme « objectif global », même si leurs efforts à cet égard peuvent n’être qu’«appropriés». les pays en développement ont beaucoup œuvré pour qu’un soutien «doive» leur être apporté pour la mise en œuvre de leurs efforts de réduction des émissions de gaz à effet de serre aussi bien que d’adap- tation aux changements climatiques. toutefois, cette obligation est cruelle- ment frappée d’indétermination quant à ses débiteurs et à ses moyens. d’ailleurs, les pays développés se limitent à assumer un rôle de leadership pour «mobiliser la finance climatique d’une diversité de sources, instruments et canaux». peut-être plus important, du point de vue de l’effectivité de l’accord, les etats-parties «doivent» rendre compte de leurs contributions. et on peut imaginer que la soumission de l’information ainsi rapportée à une «revue» d’expertise technique constitue un bon rempart à la procrastination ou à la négligence … cependant, le «cadre de transparen- ce améliorée pour l’action et le soutien» qui est établi a pour objectif de construire une « confiance mutuelle» autant que de promouvoir une mise en œuvre effective de l’accord de paris, le tout avec une grande flexibilité. il sera ainsi mis en œuvre d’une « manière facilitative, non intrusive, non punitive, dans le respect de la souveraineté nationale et en évitant d’imposer des fardeaux indus aux parties». accord de paris, société civile et entreprises les obligations de « soft law » conviennent particulièrement en droit public international aux situations dans lesquelles il est impossible ou prématuré pour les états de souscrire des engagements forts. l’accord de paris, sur le fond sinon être contraignant ou ne pas l'être… la question fut particulièrement débattue pendant la cop21. les conciliations opérées pour parvenir à l’adoption, par voie de consensus, de l’accord de paris sur le changement climatique, le 12 décembre 2015, ne seront pas sans incidence sur sa portée juridique, tant à l’égard des entreprises que de la société civile. patrick thieffry, avocat, arbitre et professeur associé de droit de l’environnement à l’école de droit de la sorbonne ©gilles dacquin « 9 politique générale 09-10 thieffry 5/04/16 19:22 page 9 09-10 thieffry 5/04/1619:22 page 9

11 autorégulation nouvelle déclaration icc sur la liberté de communication commerciale l a préservation de la confiance du consommateur dans la publicité est, depuis 1937, le fondement même du code consolidé icc sur les pratiques de marketing et de communication commerciale1 , un code actualisé pour la neuvième fois en 2011. la commission icc marketing et publicité, qui veille sur ce socle éthique de la publicité, et représente plus de 6 millions d'en- treprises, de chambres de commerce et d'associations économiques dans plus de 130 pays, protège et promeut la liberté de communication com- merciale au nom de tous ces professionnels responsables. après avoir exprimé sa position sur le sujet en 2003 (document 240/474), l'icc vient de rendre publique une nouvelle déclaration de politique générale sur la liberté de communi- cation commerciale. cette publication intervient dans un contexte où de plus en plus de gouvernements, quel que soit le niveau de développement économique du pays, mais aussi de grandes institutions (commission européenne, nations unies, ocde…), préconisent ou prennent des mesures restrictives relatives à la publicité, que ce soit à l’encontre de secteurs écono- miques dans leur ensemble, de publics visés, et/ou de supports publicitaires, dont les supports numé- riques : alimentation, notamment infantile, jouets, enfants/mineurs, données personnelles, dispositifs de vapotage, services financiers, etc. le fondement de ces initiatives, alimen- tées par des activistes, des ong ou autres autorités morales et scienti- fiques, et souvent adoptées in fine démocratiquement, peut apparaître de prime abord légitime, car partagé dans l’esprit par la communauté des professionnels du marketing et de la publicité, qui se rejoignent sur la juste protection du consommateur. liberté, autodiscipline et responsa- bilité comme toujours, la commission marketing et publicité, dont l’autorité de régulation professionnelle de la publicité (arpp) est membre, et les comités nationaux icc, ont contribué activement à la rédaction de ce texte au cours d'un processus itératif éprouvé, de janvier 2014 à son adoption le 19 novembre 2015 par l’icc executive board, rappelant en particulier aux professionnels l’im- portance de prendre en considération et de prêter la plus grande attention à toute communication commerciale s’adressant à des enfants. il s'agit d'une déclaration de portée mondiale, qui souligne les principes du code icc consolidé sur les pratiques de publicité et de communication commerciale relatifs à la liberté de communiquer, et entend soutenir les entreprises dans leur démarche d'auto- discipline et de reconnaissance de leur responsabilité vis-à-vis des consomma- teurs afin de leur proposer une publici- té décente, loyale et véridique. cette déclaration vient aussi souligner que la liberté du discours publicitaire est la pierre angulaire d’une économie de marché libre et concurrentielle, essentielle pour les médias et le com- merce. toutes restrictions éventuelles «ne devraient jamais imposer des limitations concernant des communi- cations sur l’existence ou la disponibilité de biens ou de services, qui sont légalement mis sur le marché». traduite en français, elle a vocation à être largement diffu- sée au sein des entreprises, auprès des décideurs et de toute partie prenante concer- née. elle réaffirme que pour «profiter de la liberté de com- munication commerciale, les opéra- teurs s’engagent à agir de façon responsable» par une autodiscipline effective, comme en france, partout où des restrictions générales impac- teraient cette liberté induisant des risques dans les marchés ouverts, le commerce transfrontière et le choix offert aux consommateurs. une task force sur l'étiquetage et le packaging la commission marketing et publi- cité de l’icc poursuit cette action en constituant une task force conjointe avec la commission icc propriété intellectuelle sur l’accroissement dans de nombreux pays de contrain- tes réglementaires sur l’étiquetage et le packaging, qui s’expriment par exemple par l’obligation de picto- grammes ou mentions alarmistes, jusqu’au «paquet neutre», qui dénie tout signe distinctif et éléments constitutifs d’une marque, étant l’illustration extrême, aussi légitimes soient les objectifs de santé publique. les conclusions de ses travaux seront rapportées dans un prochain numéro. la nouvelle déclaration de politique générale sur la liberté de communication commerciale de l'icc précise les dispositions du code icc destinées à défendre la liberté de communication commerciale tout en accompagnant les professionnels dans leur démarche de responsabilité vis-à-vis du consommateur. stéphane martin, directeur général de l’autorité de régulation professionnelle de la publicité (arpp) ©dr 1. a consulter en plusieurs langues sur www.codescentre.com 11 martin 6/04/16 17:15 page 11 11 martin 6/04/1617:15 page 11

des avantages de l’expertise dans la médiation internationale i l n’est pas courant de parler de l’expertise dans le cadre des médiations internationales. en effet, l’expertise judiciaire, prévue par les articles 232 et suivants du code de procédure civile, peut appa- raître comme un facteur d’alour- dissement et de prolongation du contentieux. a contrario, la média- tion internationale a vocation à être rapide et peu coûteuse. à première vue, l’alliance des deux (expertise et médiation) pourrait donc sembler antinomique. pourtant, l’apport de l’expertise dans la médiation inter- nationale peut être très utile, facili- tant la conclusion d’un accord entre les parties. cette procédure souple et efficace se rapproche du système des dispute boards. la souplesse de l’expertise à l’inverse de l’expertise judiciaire, procédure assez lourde, l’expertise réalisée dans le cadre d’une média- tion internationale offre une grande souplesse. elle est en effet soumise à des contraintes procédurales réduites et repose uniquement sur la volonté des parties. ces dernières sont tout d’abord libres de décider de demander un avis d’expert dans le cadre de la médiation. elles choisiront celui-ci d’un commun accord – souvent sur une liste de deux ou trois experts proposés par le médiateur. cependant, il n’existe pas de règles prédéfinies en la matière : les parties peuvent ainsi décider d’avoir recours à deux experts ce qui leur permettra ensuite de fonder leur accord sur une solution repre- nant les deux avis combinés. de même, l’avis de l’expert ne s’impose pas aux parties, à moins qu’elles en aient convenu autrement. les parties fixent donc librement les règles de procédure ce qui permet d’éviter les contraintes de l’expertise judiciaire. à titre d’exemple, elles peuvent décider que le principe de la contra- diction (base de l’expertise judiciai- re) ne sera pas respecté, autorisant alors l’expert à entendre séparément les parties. toutefois, celui-ci reste tenu par la confidentialité pendant et après la médiation. le rôle de l’expert dans le cadre d’une médiation inter- nationale, l’expert joue, avant tout, un rôle de facilitateur technique. il va non seulement s’entretenir avec les parties mais il va aussi les amener à dialoguer afin qu’elles s’« accordent sur leurs désaccords » sur le plan technique (par exemple, la détermi- nation d’un ebitda, la distinction entre dettes certaines, charges à payer et provisions). mais, il est important que sa mission soit défi- nie précisément lors de la première réunion avec les parties et le média- teur. cette démarche permet de gagner du temps et de limiter la mission aux points essentiels avec les coûts associés. dans le cadre d’apartés, l’expert peut aussi amener une partie réticente à divulguer une information facilitant l'accord. en instaurant cette dyna- mique de dialogue, il s’assure qu’in fine son avis sera mieux compris et donc mieux accepté par les parties. par ailleurs, l’expert joue un rôle de facilitateur en ce qu’il est un des acteurs en vue d’un accord entre les parties ; il apparaît parfois comme une sorte de « co-médiateur ». en effet, de son avis dépendra souvent l’issue du différend, d’autant plus qu’il pourra généralement permettre à une partie de conforter ou non sa position et d’évaluer ainsi ses chances de succès. l’expert peut être considéré comme porteur d’une certaine compétence technique, dont le médiateur ne dispose pas néces- sairement. il peut être également désigné uniquement pour assister le médiateur face à des avis techniques divergents communiqués par les parties. un mécanisme efficace l’expertise dans le cadre d’une médiation peut servir utilement et efficacement la conclusion d’un accord entre les parties. celles-ci ont donc tout à gagner à recourir à une expertise dans le cadre d’une médiation internationale afin de lever un doute et d'être éclairées sur un ou plusieurs points techniques, ceci dans un délai raisonnable car les points à examiner sont souvent circonscrits. cette pratique de l’expertise ad hoc, dans le cadre de règlement amiable des litiges et avant toute saisine d’un juge ou d’un arbitre, tend à se développer, voire à s’imposer. a priori, expertise et médiation internationale ne font pas forcément bon ménage. mais, dans la pratique, le recours à un expert dans le cadre d’une médiation favorisera souvent la conclusion d’un accord entre les parties. jean-luc fournier, expert-comptable agréé par la cour de cassation et inscrit près la cour d’appel de paris ©dr 13 résolution des litiges ©dr 13 fournier 5/04/16 19:29 page 13 13 fournier 5/04/1619:29 page 13

un rapport icc sur les décisions relatives aux coûts dans l’arbitrage international d ans la lignée de ses précédents rapports pour une gestion plus efficace de la procédure arbi- trale, la commission de l’arbitrage & adr de l’icc a publié à la fin de l’année dernière un important rapport, fruit de quatre années de recherches, sur les décisions relatives aux coûts en arbitrage international dont j'ai eu le privilège de co-présider les travaux (avec le professeur bernard hanotiau, le professeur julian lew et me wendy miles, qc). au regard de l’étendue du pouvoir des arbitres en la matière, les utilisateurs de l’arbitrage – les entreprises – ne sont pas nécessairement en mesure de prédire concrètement, si elles seront susceptibles de récupérer les sommes, parfois conséquentes, qu’elles auront engagées pour finan- cer la procédure, y compris naturelle- ment les frais et honoraires d’avocat. en outre, en présence de parties qui bloquent ou retardent délibérément la procédure, la question de leur sanction par les coûts se pose. 454 sentences icc étudiées fort des importantes contributions des membres du groupe de travail et des comités nationaux d’icc, dont le comité national français, et de l’examen, par la secrétaire de la commission, de 454 sentences icc rendues entre 2008 et décembre 2014, le rapport tire certains grands enseignements. le postulat de départ est que toute décision sur les coûts, à défaut d’accord des parties, repose sur le règlement d’arbitrage applicable. or, il constate que les règlements diffèrent significative- ment, et peuvent être classés en deux catégories principales : ceux qui contiennent une présomption réfragable aux termes de laquelle la partie qui prévaut peut prétendre au remboursement de ses frais, et ceux qui n’en contiennent pas, comme le règlement icc. cependant – et c’est sans doute un des enseignements principaux de ce document – quel que soit le règle- ment applicable, les tribunaux arbi- traux en matière commerciale, dans leur immense majorité, adoptent le principe « costs follow the event » comme point de départ de leur déci- sion en matière de coûts, principe selon lequel la répartition des frais de la procédure est calquée sur le résultat de la sentence au fond. si, pour le praticien de l’arbitrage, cet enseignement n’est pas une surpri- se, il permettra sans doute d’apaiser les craintes des utilisateurs en quête de prédictibilité. mais ce principe connaît naturelle- ment de nécessaires ajustements, puisque selon la plupart des règle- ments, les tribunaux arbitraux sont aussi généralement tenus d’évaluer le caractère raisonnable des frais engagés par les parties, et n’hésitent pas en pratique à réduire le montant finalement alloué à ce titre. ici, en l’absence de définition précise, le rapport propose plusieurs approches, visant notamment à apprécier si les frais engagés sont raisonnables non seulement par rapport au montant en litige, mais aussi en proportion d’un ensemble de facteurs, comme la complexité ou la longueur de la procédure. enfin, les tribunaux arbi- traux tiennent aussi de plus en plus compte de l’attitude procédurale des parties. ici, le rapport recense plu- sieurs déviances ou autres « guerilla tactics » susceptibles d’être sanc- tionnées par les tribunaux arbitraux. le rôle des arbitres dès lors, il ne resterait plus qu’à informer les parties en amont, au tout début de la procédure arbitrale, des critères susceptibles d’être retenus en matière de répartition des coûts, ce que font déjà en pra- tique certains arbitres chevronnés. en effet, consulter et informer les parties dès le début de la procédure sur ces critères, ainsi que sur les modalités pratiques de recensement du temps passé (ce qui peut s’avérer utile notamment concernant les coûts internes de l’entreprise) a pour avantage de lever les incertitudes, préciser quelles sont les attentes du tribunal arbitral en terme d’attitude procédurale, et permettre ainsi aux parties en connaissance de cause d’adopter les tactiques qu’elles estimeront appropriées. c’est en faisant bon usage de ce pouvoir discrétionnaire, en toute transparence, et sans rogner sur leurs prérogatives, que les arbitres contribuent utilement à une meilleure efficacité de la procédure arbitrale. un rapport de la commission de l’arbitrage & adr d’icc sur les décisions relatives aux coûts dans les sentences arbitrales recense les approches adoptées par les tribunaux arbitraux en matière de répartition des coûts de l’arbitrage, et pointe l’importance du pouvoir discrétionnaire des arbitres, comme instrument de contrôle de la procédure. philippe cavalieros, avocat au barreau de paris, associé winston & strawn llp, co-président du groupe de travail de la commission de l’arbitrage & adr d’icc ©dr 15 résolution des litiges pour télécharger le rapport « decisions on costs in international arbitration» : w ww ww w. .i ic cc cw wt to o. .o or rg g 15 cavalieros 5/04/16 19:39 page 15 15 cavalieros 5/04/1619:39 page 15

17 l es questions fiscales internationales sont plus que jamais au cœur des préoccupations des entreprises. dans un univers mondialisé, l'obsolescence des règles nationales, associée au phénomène croissant des doubles impositions, contribuent en effet à fragiliser le commerce mondial. consciente que dynamique des échanges et fiscalité sont intimement liées, la chambre de commerce internationale, et notamment son comité français, icc france, ont à cœur de participer – en nourrissant le débat et en formulant des propositions - à toute évolution des politiques fiscales internationales porteuse d'ouverture et de croissance. les différents travaux menés par la commission fiscale d'icc france, présidée par gianmarco monsellato, s'inscrivent pleinement dans cette démarche et le dossier de ce numéro d’échanges internationaux a vocation à nourrir ce débat. nous remercions ici michel sapin, ministre des finances et des comptes publics, pascal saint-amans, directeur du centre de politique et d'administration fiscales de l'ocde, ainsi que tous les grands praticiens de la fiscalité internationale qui ont bien voulu en éclairer les enjeux pour les entreprises. le sommaire de ce dossier est le suivant : ■ un cadre fiscal équitable, efficace et stable, c'est la clé de la réussite de nos entreprises à l'international michel sapin ■ plan beps : un tournant majeur dans l’histoire de la fiscalité internationale pascal saint-amans ■ beps : un rendez-vous manqué ? catherine henton ■ lutter contre la fraude à la tva dans le e-commerce eric anthoine ■ vers une certification fiscale ? gianmarco monsellato ■ rapport beps 2015 : l’ocde augmente les risques de doubles impositions eric lesprit françois georges, délégué général, icc france dossier dossier fiscalité internationale fiscalité internationale ©dr 17 intro 105 6/04/16 17:03 page 17 17 intro 1056/04/1617:03 page 17

19 dossier : fiscalité internationale 20 milliards d’euros. à titre de compa- raison, sous la majorité précédente, la lutte contre la fraude fiscale ne repré- sentait que 16 milliards d’euros par an en moyenne. le montant des sommes encaissées au titre de la lutte contre la fraude fiscale a lui aussi fortement progressé, passant de 10,4 milliards à 12,2 milliards d’euros en 2015. il n’est donc plus exact de dire, comme on peut parfois le lire, que les grandes multinationales parviennent à échapper à l’impôt. en france nous ne faisons pas d’arrangements, c’est la loi fiscale, toute la loi, rien que la loi qui s’applique ! et nous y parvenons car de nouveaux outils ont permis à l’administration fiscale de suivre les flux financiers internationaux, notamment en contrôlant les prix de transfert que pratiquent entre elles, pour rémuné- rer des ventes ou des services, les entreprises membres d’un même groupe multinational. depuis 2013, ces entreprises ont l’obligation, sous peine de sanction, d’adresser à l’administration fiscale une déclaration de prix de transfert lui permettant de comparer les prix pratiqués avec ceux du marché. il s’agit d’éviter que les prix de transfert ne servent qu’à déplacer l’assiette imposable dans les pays à faible fiscalité. au total, la lutte contre la fraude fiscale internationale a conduit à rétablir 5 milliards d’euros d’assiette au profit de la france en 2015. c’est un progrès notable. «il est nécessaire que ceux qui investissent disposent d'une sécurité et d'une visibilité sur le traitement fiscal qui les attend». lutter contre l’optimisation fiscale n’est pas contradictoire avec notre volonté de favoriser un climat serein entre l’administration fiscale et les contribuables, en particulier les entreprises. la lutte contre la fraude n’exclut pas, bien au contraire, des relations de qualité entre l’adminis- tration fiscale et les contribuables. pour accompagner la reprise, il est nécessaire que ceux qui investissent, innovent et embauchent disposent d’une sécurité et d’une visibilité sur le traitement fiscal qui les attend. j’en veux pour exemples la charte de non- rétroactivité fiscale que j’ai signée en fin d’année 2014 et qui est respectée, ou encore les nouveaux outils mis en place au printemps dernier. nous avons également, l’an dernier, sou- haité tenir compte de la situation de plus petites entreprises qui peuvent se laisser tenter par de fausses bonnes idées. pour ces contribuables plus vulnérables, nous avons mis en ligne une carte des pratiques et mon- tages abusifs. il y en a 19 aujourd’hui. elle donne simplement à voir, en toute transparence, ce qui est admis et ce qui ne l’est pas dans un souci de prévisibilité. «la force de la france, c'est son réseau de 125 conventions fiscales bilatérales qui est parmi l'un des plus développé du monde». parmi les entreprises qui font l’objet d’un redressement, il y a les entreprises de mauvaise foi, qui ont l’intention délibérée de diminuer illégalement leur charge fiscale. elles doivent être sanctionnées et les pénalités doivent leur être appliquées. mais il y a aussi les contribuables, personnes phy- siques ou entreprises qui, de bonne foi peuvent commettre des erreurs. afin de mieux répondre aux attentes des opérateurs économiques, une mission spécialisée dans les prix de transfert et dédiée à l’élimination des doubles impositions est opération- nelle depuis le mois de septembre 2013 et a en charge l’instruction des accords préalable en matière de prix de transferts (app) et des procédures amiables. en cas de contrôle fiscal portant sur les exercices couverts par l’app, les investigations du vérifica- teur ne peuvent conduire à remettre en cause les termes de cet accord. trop d’entreprises ignorent qu’elles peuvent demander à l’administration fiscale ce type d’accord pour sécuriser leur situation. la force de la france, c’est enfin son réseau de 125 conventions fiscales bilatérales qui est parmi l’un des plus développé du monde et qui permet de sécuriser les règles de taxation pour les entreprises qui interviennent à l’étranger. ces conventions seront adaptées d’ici la fin de l’année, dans le cadre de l’ocde par un traité mul- tilatéral, qui permettra d’uniformiser les pratiques dans tous les pays pour sécuriser davantage le traitement fiscal des opérations transnationales. soutenir le dynamisme des entrepri- ses sur le territoire par les baisses de charges, lutter contre l’optimisation fiscale abusive et contre la fraude, sécuriser et donner de la lisibilité aux entreprises en matière de fiscalité, ce sont les trois clés de la réussite de nos entreprises à l’international. ©a. salesse 18-19 sapin.qxd 6/04/16 17:04 page 19 18-19 sapin.qxd 6/04/1617:04 page 19

dossier : fiscalité internationale un cadre pérenne favorable aux investissements internationaux. il importait également que les mesures prises en réponse n’abou- tissent pas à une double imposition. les cas de double imposition porte- raient préjudice aux entreprises multinationales, qui ont contribué à stimuler les échanges et l’in- vestissement à l’échelle mondiale, soutenant la croissance, créant des emplois, favorisant l’innovation et offrant des moyens de sortir de la pauvreté. de plus, la double imposi- tion augmente le coût du capital et peut pénaliser l’investissement dans les économies concernées. dans ce contexte, le projet beps a bénéficié d’une implication et d’une mobilisation sans précédent : plus de 60 pays ont pris part directement aux groupes techniques et davantage encore sont intervenus dans l’élabo- ration des conclusions au travers d’initiatives régionales de consulta- tion. en outre, des organisations fiscales régionales, comme le forum sur l’administration fiscale africaine (ataf), le centre de rencontres et d’études des dirigeants des administrations fiscales (credaf), et le centre interaméricain des administrations fiscales (ciat), ont travaillé aux côtés d’organisations internationales, telles que le fonds monétaire international (fmi), la banque mondiale et les nations unies. les parties prenantes, notamment des représentants d’en- treprises et d’organisations de la société civile, ont été associées aux travaux et ont apporté une contribu- tion précieuse en soumettant plus de 12000 pages d’observations relatives aux 23 projets de rapport publiés et débattus au cours de 14 réunions publiques de consultation, tandis que les sessions interactives que l’ocde a diffusées sur le web ont attiré plus de 40 000 visiteurs. le simple fait que les pays aient été aussi nombreux à prendre part aux travaux et à coopérer pour définir les changements à apporter à l'environ- nement fiscal international est, en lui-même, une réussite notable du projet. dans ce cadre, l’ensemble des rapports issus du projet beps a été établi et approuvé par les pays en l'espace de deux ans. iii. les mesures destinées à lutter contre le phénomène de beps sont articulées autour de trois piliers. certaines mesures préconisées per- mettent d'améliorer la cohérence des règles fiscales entre les pays (par exemple, les mesures anti-hybrides), d'autres de renforcer les exigences relatives à la substance des activités (par exemple, le standard minimum contre l'utilisation abusive des conventions fiscales), et d'autres enfin de garantir plus de transparence et de sécurité juridique (par exemple, la nouvelle documentation des prix de transfert avec un rapport pays par pays , le renforcement des mécanismes conventionnels de règlement des différends). toutes ces mesures ont une visée pratique. elles énoncent des règles détaillées et présentent des outils de mise en œuvre, accompagnés de dispositions types à inclure dans les conventions fiscales et/ou dans les législations nationales, ainsi que de modèles et d'instructions pratiques. ces mesures sont classées en quatre catégories : des nouveaux standards minimums, des amendements aux standards fiscaux existants, des approches communes qui facilite- ront la convergence des pratiques nationales, et des orientations fondées sur les bonnes pratiques. iv. les priorités sont désormais la mise en œuvre coordonnée du projet beps et l’élargissement des parties prenantes. les parties prenantes du projet beps vont dorénavant se focaliser sur l'introduction rapide des mesu- res du paquet. certaines mesures sont immédiatement applicables, comme les lignes directrices révisées sur les prix de transfert. d'autres mesures nécessitent de modifier les conventions fiscales bilatérales, à l'instar du standard minimum contre l'utilisation abusive des conventions fiscales. le travail portant sur l'élaboration d'un instru- ment multilatéral destiné à accélérer et coordonner ces mesu- res qui nécessitent de modifier les conventions fiscales bilatérales a déjà commencé. le groupe ad hoc chargé de négocier cet instrument réunit déjà plus de 90 pays sur un pied d'égalité, et le produit final devrait être ouvert à la signature de tous les pays intéressés en 2016. dans tous ces cas de figure, les effets escomptés de ces mesures anti-beps ne porteront leurs fruits qu'après une mise en œuvre effecti- ve et coordonnée dans tous les pays pertinents. les pays de l'ocde et du g20 sont déjà convenus de se soumettre à un mécanisme de suivi et d'accompagnement ciblés pour la mise en œuvre des mesures du paquet. ces actions de suivi pren- dront la forme d'une évaluation du respect et de la mise en œuvre des règles, en particulier des standards minimums acceptés dans les domaines de l'utilisation abusive des conventions, du règlement des différends, de l'établissement de déclarations pays par pays et des pratiques fiscales dommageables. enfin, l’ocde met en place un nouveau mécanisme qui permettra à tous les pays intéressés de rejoindre les pays de l’ocde et du g20 sur un pied d’égalité au sein du comité des affaires fiscales. ce cadre inclusif sera extrêmement ouvert en assu- rant aux pays en voie de développe- ment les mêmes droits que les pays du g20 et de l’ocde dans le débat fiscal international. le prochain évènement en ce domaine est prévu à tokyo, en juin 2016. l’ocde souhaite réunir les pays de l’ocde, les pays du g20 et tous les pays et juridictions souhaitant participer à l’élaboration des normes sur les problématiques liées à beps, à la révision et au suivi de la mise en œuvre du paquet beps. par l’articulation d’une dynamique politique, celle du g20, d’une exper- tise fiscale, celle de l’ocde, et de l’accord des états par consensus, une nouvelle forme de régulation fiscale internationale a été décidée avec le projet beps. l’ampleur des enjeux, le nombre de parties prenantes, la rapidité de conception, l’ambition des accords et les pre- miers résultats de mise en œuvre font de ce projet beps un tournant majeur dans l’histoire de la fiscalité internationale. 21 20-21 saint amans.qxd 6/04/16 17:18 page 21 attiré plus de 40000 visiteurs. 20-21 saint amans.qxd 6/04/1617:18 page 21

23 dossier : fiscalité internationale occurrence soit dans leur montant. s'il peut choquer a priori, elles sont parfois le reflet de situations cependant légitimes. lorsqu’un gouvernement met en place des régimes incitatifs, il est bien sûr légitime pour les sociétés implantées dans ce pays d’en bénéfi- cier (de bonne foi, bien entendu). à titre d'illustration, le brésil permet la déduction fiscale, par la société distributrice, du dividende versé aux investisseurs étrangers. c’est un choix politique du brésil en faveur des investissements étrangers. la france peut-elle s’opposer, par exemple, à l’application à ce dividen- de du régime mère-fille lorsque celui-ci est payé à un investisseur français et l'imposer ? elle bénéfi- cierait alors d'une rentrée fiscale exceptionnelle, liée à la législation du brésil et payée effectivement par le brésil. n'est-ce pas une interférence avec la souveraineté de ce pays ? dans de telles situations, quel pays a raison ou tort ? la véritable question porte bien sûr sur la compatibilité des souverainetés fiscales des états et l'ocde ne peut répondre sur ce point éminemment politique. des dispositions pour combattre les abus ou l'application de mauvaise foi des textes fiscaux doivent être com- prises dans la loi. cependant, dans une course au mieux disant fiscal que beps a créé, certains gouverne- ments font adopter des dispositions qui en visant légitimement les abus (dont le chiffrage pose cependant question quand il existe) couvrent aussi des situations économiques « normales ». ceci aboutit nécessai- rement à certains arbitrages par les entreprises. les régimes fiscaux sur les fruits de l'innovation (action 5) : critère de nexus pour les régimes d’ip boxes. parmi les mesures issues du projet beps, l'action 5 vise à « lutter plus efficacement contre les pratiques fiscales dommageables, en prenant en compte la transparence et la substance ». pour combattre un supposé abus, la recommandation de l'ocde est de conditionner le bénéfice de ces régimes à la réalisa- tion matérielle des opérations de r&d dans le pays qui accorde ce régime, critère dit de nexus. l'innovation est la source principale de valeur dans beaucoup d'industries et les pays ont intérêt à conserver l'exploitation de cette innovation dans leur pays et dans des juridic- tions où la propriété industrielle est respectée. l'adoption des recom- mandations de l'action 5 conduirait à rattacher les revenus éligibles à un régime favorable aux seuls pays où les chercheurs sont effectivement basés en fonction d'un simple prorata de dépenses. envisagée de manière uniforme pour toutes les industries, quelle que soit la durée de leur cycle de r&d, que la recherche soit plus ou moins globale, cette approche pose des problèmes pratiques com- plexes d'application. la recommandation de l'ocde aboutirait en fait à inciter les entreprises à localiser en un même pays les opérations de r&d, leur financement et donc l'investisse- ment en capital et le risque associé et la propriété des droits. or, les dépenses de r&d ne sont plus réalisées dans un seul pays. par exemple, une partie du développe- ment d'un médicament contre une maladie tropicale doit nécessaire- ment être réalisée où les patients résident. les filiales n'ont pas nécessairement les moyens financiers d'investir les sommes nécessaires ni de supporter le risque d'échec, et ce alors que les décisions sont souvent prises ailleurs. enfin, on peut s'interroger sur la compatibilité de telles mesures avec les traités européens et sur l'absence d'effica- cité sur les structures adoptées par les « gafa ». le country-by-country reporting (action 13), pourquoi pas ? autre mesure phare, le country-by- country reporting remporte un vif succès auprès des états qui l’ont promptement adopté. dans un monde globalisé, il ne semble pas anormal d’expliquer à l’administra- tion fiscale la géographie des profits. c’est d’ailleurs une opportunité de préciser sa politique fiscale et de montrer pourquoi nous respectons notre obligation légale et morale de payer correctement et justement l’impôt partout où nous opérons. toutefois, il faut se demander quel usage sera fait par les administra- tions des données des différents pays? on peut redouter que lorsqu’une entreprise sera importatrice, l'administration locale soit tentée de contester la rémunération allouée aux inventeurs et/ou fabricants étrangers appartenant au même groupe. en conséquence, les pays exportateurs où se concentrent l'innovation et le savoir-faire dans les très grandes entreprises seront plus exposés que les autres. plus les exportations sont concentrées sur des très grandes entreprises dans un pays, plus le nombre de litiges avec les pays de marché augmenteront. au-delà de la question des ressour- ces que les pays vont devoir mettre en œuvre pour faire face aux litiges associés à des situations de double imposition, le risque de pertes de recettes fiscales induites pour leur pays d’origine est réel. sera-t-il compensé par la possible opportunité de recettes plus importantes venant des « gafa » ? ceci est une vraie question pour nos dirigeants poli- tiques européens. la publicité de ces données est encore une autre affaire, surtout si des pays majeurs n'ont pas la même exigence, notamment les états-unis. pour certaines activités, la publicité de ces informations (chiffre d'affaires, profit, effectifs et actifs corporels) peut être dommageable et commu- niquer aux concurrents des données qu'ils n'auront pas eux-mêmes à fournir. il est donc essentiel que cette publicité soit concomitante et réciproque au moins entre grandes puissances économiques. pour l’heure, l’europe est placée face à ces défis. va-t-elle décider de défendre ses champions ou s’engager dans une lutte fratricide contre quelques-uns de ses membres sans préparer la bataille face aux géants mondiaux, anciens et nouveaux ? les premiers drafts de directive dite «anti beps» ne le laisse pas penser. pour en savoir plus sur le projet ocde/g20 de lutte contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, notamment pour consulter l’exposé des actions 2015, les rapports issus du projet beps publiés en 2015, les informations générales et les questions/réponses, rendez-vous à l’adresse suivante : http://www.oecd.org/fr/fiscalite/beps-rapports-finaux-2015.htm 22-23 henton.qxd 5/04/16 19:54 page 23 22-23 henton.qxd 5/04/1619:54 page 23

vers une certification fiscale ? a u début du xxie siècle, et sous l’égide de quelques grands acteurs dont l’icc, le système fiscal international entamait une libéralisation destinée à favoriser la croissance du commerce mondial. celle-ci avait pour priorité de lutter contre les doubles impositions pour encourager l’investissement inter- national. mais, depuis 2008, les états-membres du g20 ont entamé un retour vers le protectionnisme. l’imposition du commerce mondial devient la priori- té, au détriment de la lutte contre les doubles impositions. la croissance du commerce mondial ne constitue plus une priorité : d’ailleurs, il se contracte désormais dans les économies du g20. pour les entreprises internationales, la question la plus urgente n’est pas de juger des mérites de ce protec- tionnisme fiscal, mais d’adapter leurs gouvernances à cette nouvelle donne afin de préserver leur compé- titivité. cette conduite du changement est particulièrement importante pour les entreprises européennes qui, contrairement à leurs concurrentes américaines, sont confrontées à un marché régional fragmenté fisca- lement et à des administrations nationales moins protectrices de leurs intérêts économiques. une telle évolution impose l'ouvertu- re de trois chantiers : 1 - sécuriser les organisations matricielles ; 2 - mettre en place des outils de reporting interne ; 3 - s’assurer que la répartition mondiale de leurs comptes de résultats fiscaux reflète l’image sincère et fidèle de la réalité économique. 1 – sécuriser les organisations matricielles, et notamment des business models centralisés. les nouvelles obligations en matière de transparence de la charge fiscale par pays vont mettre en évidence les distorsions entre répartition de la base fiscale et localisation des actifs économiques. chacun de ces écarts devra être justifié ou ajusté. cela va contraindre les entreprises à justi- fier la répartition des comptes de résultats fiscaux, et donc sociaux, au regard de leur création de valeur ajoutée. cette démarche d’alignement des résultats sociaux avec l’analyse de la performance économique n’entre pas aujourd’hui dans la gestion des groupes. la gestion du changement sera majeure et passera par trois enjeux. la répartition des gains de localisa- tion. l’économie, donc le profit notionnel, engendrée par les locali- sations dans les pays émergents doit désormais être partagée avec ces derniers, alors qu’auparavant, elle était allouable à l’investisseur. partage et fiscalité font mauvais ménage. ce nouveau principe international entraînera de nombreuses doubles impositions contre lesquelles les entreprises ne pourront se prémunir que par, en amont, une structuration appropriée de l’investissement, ou, en aval, par la gestion du contentieux fiscal international. toutes les entre- prises doivent revoir la rentabilité de leurs capacités de production dans ces pays, ne fût-ce que pour repen- ser leurs investissements futurs. le partage des synergies intra- groupe. l’activité de centralisation doit être rémunérée comme un service et les gains résultant des synergies partagées au sein du groupe répartis en fonction de la contribution de chacun à ces syner- gies. cette approche contraint à repenser un grand nombre de struc- turations internationales mises en place au cours des dernières années. il est désormais nécessaire d’aligner répartition du retour sur investisse- ment et allocation des actifs incor- porels et humains au sein du groupe. cet alignement est complexe car il force la translation des organisa- tions matricielles dans une grille d’analyse de comptabilité sociale qui n’a pas été conçue pour un tel exer- cice. les déploiements d’erp et la réalité des marchés vont continuer à inciter les groupes à se centraliser, ce qui doit les amener à aligner leur structure opérationnelle avec la structure fiscale. la révision du seuil de déclenche- ment de l’imposition locale. les entreprises qui génèrent des ventes régulières sur un territoire via un commissionnaire ou un agent deviennent taxables localement, sauf si ces derniers sont indépendants. mais ne peut être indépendant qu’un commissionnaire ou un agent qui n’a que son groupe comme client. plus généralement, la fiscalité inter- nationale s’oriente vers une logique d’imposition locale à partir du moment où l’entreprise génère une activité significative avec des moyens locaux. ce changement de paradigme oblige à revoir l’ensemble des structures juridiques et des contrats pour s’assurer que les résultats fiscaux sont bien déclarés dans les pays qui ont les droits d’imposer. 2 - élaborer un système de repor- ting lié aux prix de transfert. les obligations documentaires en prix de transfert ont pris une telle le retour du protectionnisme fiscal invite les entreprises internationales à adapter leur gouvernance afin de préserver leur compétitivité. trois chantiers sont à l'ordre du jour : sécuriser les organisations matricielles, mettre en place des outils de reporting interne et adopter une démarche de certification fiscale. gianmarco monsellato, président de la commission fiscale du comité français, avocat associé, taj, membre de deloitte ©dr 25 dossier : fiscalité internationale 25-26 monsellato.qxd 5/04/16 20:05 page 25 25-26 monsellato.qxd 5/04/1620:05 page 25

rapport beps 2015 : l’ocde augmente les risques de doubles impositions f ondé en 1648 sur le principe des états-nations, et à travers eux des souverainetés abso- lues de chaque état, le système international porte en lui l’exclusivité de la compétence fiscale pour chaque pays, que même l’europe n’est pas encore parvenue à effacer en matière de fiscalité directe. pour accompagner l’explosion des échanges internationaux et assouplir les frontières, l’ocde a joué un rôle important pour éviter l’empilement des impositions dans chaque pays et, à défaut de l’éviter, proposer aux administrations fiscales des moyens de s’entendre pour éliminer les doubles impositions (pour simplifier, les cas dans lesquels les groupes multinationaux doivent payer deux fois l’impôt sur un même revenu dans deux pays différents). les rapports beps (base erosion and profit shifting) publiés par l’organisation en octobre 2015, qui visent très schématiquement à lutter contre la fraude fiscale internationale, marquent toutefois un profond changement d’approche. désormais, le château de la muette s’éloigne de son objectif initial pour privilégier l’application de la règle fiscale, au risque de complexifier et de brider le commerce international. un consensus se dégage pour recon- naître que ces recommandations vont augmenter les risques de doubles impositions des groupes internationaux. mais ces derniers peuvent adapter leur stratégie afin de limiter ce risque. ils peuvent aussi revendiquer des actions destinées à traiter plus convenablement ces situations pénalisantes pour leur activité et leur trésorerie. le risque de doubles impositions est inhérent aux recommandations beps. concrètement, les rapports beps renforcent les règles de fiscalité internationale et font peser de nou- velles obligations sur les groupes multinationaux. cette action légitime de la part des états n’est pas contestable. reste que certaines recommandations remettent en cause plusieurs principes jusque-là établis, sans toutefois proposer de règle alternative claire destinée à s’y substituer (tel est le cas en particulier dans le domaine de la lutte contre l’abus des traités ou les prix de transfert). de leur côté, fortes de ce signal envoyé par l’ocde, certaines admi- nistrations fiscales ne manqueront pas d’y puiser la légitimité pour développer des actions de contrôle agressives, orienter leurs investiga- tions sur ces sujets complexes par- fois mal maîtrisés par leurs services (notamment dans certains pays non membres de l’ocde, associés à ces travaux engagés sous l’égide du g20), voire augmenter le montant des corrections (dans des domaines où la détermination des chiffres s’avère complexe, à défaut de référent indiscutable). les administrations fiscales dispo- seront également d’une meilleure information pour engager leurs actions de contrôle, grâce aux nouvelles obligations que l’ocde fait peser sur les groupes multinationaux, dans sa quête d’une plus grande transparence fiscale, notamment le rapport pays par pays que devront préparer les groupes internationaux les plus importants. pour simplifier à l’extrê- me, des données sur l’ampleur des activités développées dans un pays au regard des impôts acquittés dans ce pays seront dévoilées. désormais à disposition des administrations, elles faciliteront la programmation des actions de contrôle et nul ne peut exclure qu’elles soient égale- ment utilisées pour fonder certains redressements, même si l’ocde s’en défend. l’issue d’une telle concentration de l’attention sur ces sujets de fiscalité internationale ne fait guère de doute. quelles en seront les conséquen- ces ? elle aura d'abord un impact sur les investissements directs étrangers, traditionnellement sensibles aux facteurs de risque fiscal (incertitude sur les conditions d’imposition et double imposition potentielle). elle augmentera aussi de manière signi- ficative les intérêts de retard et les pénalités qui accompagneront les rectifications en matière de fiscalité internationale, en particulier en matière de prix de transfert. enfin, elle ne sera pas sans incidence sur les comptes et la trésorerie des groupes appelés à faire face à ces rectifications, qu’il s’agisse des montants à provisionner, des impôts à payer le temps des procédures par lesquelles les groupes se le paysage de la fiscalité internationale a profondément changé avec la publication en octobre 2015 des rapports beps de l’ocde. les conséquences de ce changement auront un impact sur les doubles impositions subies par les groupes internationaux qui doivent adapter leur stratégie et faire entendre leur voix. eric lesprit, avocat associé, taj ©dr dossier : fiscalité internationale 27 27-28 esprit.qxd 5/04/16 20:08 page 27 27-28 esprit.qxd 5/04/1620:08 page 27

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31 point de vue levée des sanctions interna- tionales contre l’iran :les effets du dégel et du snap back l a levée de l’embargo et la remi- se dans le circuit économique des quelque 29 milliards de dollars d’actifs gelés, à la suite du rapport favorable de l’agence internationale de l'énergie atomique, constitue un événement clé pour la reprise des investissements étran- gers sur le marché iranien. les sanctions procèdent de trois niveaux de textes édictés par le conseil de sécurité (csnu), l’union européenne (ue) et les états (princi- palement les états-unis). la levée des sanctions depuis le 18 janvier 2016 (« implementation day»), bien que régie par des principes com- muns, met en œuvre des mécanis- mes différenciés selon leur origine. des processus différenciés. la tota- lité des sanctions onusiennes liées au nucléaire iranien sont levées. s’agissant des mesures américaines et européennes, elles maintiennent les sanctions primaires, c'est-à-dire les mesures de gel et embargo visant les personnes désignées impliquées dans des activités terroristes et militaires prohibées et dans des violations de droits de l’homme. les sanctions américaines secondai- res, visant les activités menées par des personnes non américaines qui ne sont pas détenues ou contrôlées par des entités américaines, sont libérées notamment dans les sec- teurs de l’énergie et des ressources pétrolières, la construction navale, le transport maritime, l’automobile, et les activités financières et bancaires. l’ue a pour sa part levé les sanctions financières, les sanctions écono- miques relatives à l’importation de pétrole et gaz iranien ainsi que celles frappant les secteurs des transports et des métaux précieux. l’attribution effective de fonds ou ressources éco- nomiques gelés à une entité iranienne anciennement sous sanction requiert une autorisation, qui en france est délivrée par la direction du trésor. les sanctions restantes ont vocation à être levées pour le dixième anniver- saire de l’implementation day, soit le 18 janvier 2025 (termination day). les avoirs gelés englobent tous actifs financiers et avantages écono- miques liés à des contrats conclus avec des entités sous sanctions. celles-ci n’ont pas fait disparaître le contrat ni l’obligation mais en inter- disaient l’exécution et prescrivaient la consignation ou l’immobilisation de l’avoir ou la suspension de l’obli- gation de faire ou de payer au titre du contrat principal ou de la garantie. par suite de leur levée et sous réserve d’autorisation, le débiteur d’une obligation de livrer à une partie sous sanction doit s’exécuter, le bénéfi- ciaire sous sanction d’un crédit ou d’une garantie peut obtenir le paie- ment des sommes tirées ou appelées mais non payées et le prêteur ou le garant peut consentir une remise de dette à une contrepartie iranienne sous sanction. un mécanisme de réversibilité, le snap back. la levée des sanctions iraniennes comporte un mécanisme de réversibilité, le snap back, action- né par le csnu si l’un des signataires de l’accord de vienne constatait que l’iran vient à manquer à ses engage- ments nucléaires. l’exécution de contrats conclus après la levée des sanctions deviendrait illicite après le snap back. en revanche, ce mécanisme n’affecterait pas rétroactivement la validité des contrats conclus entre le 18 janvier 2016 et la réintroduction des sanctions. la levée des sanctions a des effets sur les procédures judiciaires et arbitrales. elle permet de reprendre des procédures à fin de transfert de fonds ou ressources économiques suspendues en raison du gel, et d’exécuter les décisions ou senten- ces ne pouvant recevoir exécution au profit d’une partie sous sanction. le snap back devrait quant à lui emporter le retour au statu quo ante des sanctions et faire immédiatement échec à l’adjudication de mesures de transfert de fonds ou ressources économiques sur le fondement de contrats conclus avant le snap back, sous réserve de la notion de protec- tion adéquate des cocontractants de parties iraniennes qui seraient à nouveau sous sanctions. il est diffici- le de savoir quelle interprétation les juridictions donneront de ce principe destiné à éviter que l’embargo ou le gel ne lèsent les co-contractants de façon indue. cette protection devrait limiter les incertitudes sur l'arbitrabilité du litige ou la reconnaissance et l'exécution de la sentence ou du jugement, qui reçoi- vent parfois des solutions différentes selon les pays en raison de la nature d'ordre public des sanctions. le plan d’action global commun conclu à vienne le 14 juillet 2015 entre l’iran et les membres permanents du conseil de sécurité des nations-unies plus l’allemagne est entré en vigueur le 18 janvier 2016. revue des effets du dégel et du snap back sur les obligations financières et les litiges. jean-françois adelle, associé, jeantet, finance ©dr et hélène payen, avocat, jeantet, finance ©dr 31 adelle 5/04/16 20:12 page 31 31 adelle 5/04/1620:12 page 31

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